優(yōu)秀律師面對面：李明均律師網(wǎng)談國際商事法

    留言板：我08年7月同一家韓資企業(yè)簽定了三年的勞動合同，在職期間公司給繳納了五險(xiǎn)一金，而09年3月由于經(jīng)濟(jì)危機(jī)，公司提出破產(chǎn)。請問：

    1.公司破產(chǎn)后我可以得到多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

    2.我是一名女員工，并且已經(jīng)到了生育年齡，本打算今年要孩子?？缮ｋU(xiǎn)規(guī)定要連續(xù)繳納12個(gè)月才能享受，這樣一來，我要被迫停止生育保險(xiǎn)的繳納，對我生育費(fèi)用的報(bào)銷及生育津貼的享受都有很大影響，就此我可不可以向公司申請經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

    3.我公司有另一位同事，剛剛查出懷孕50天，能不能享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

    李明均律師：根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定和第四十六條規(guī)定，用人單位被依法宣告破產(chǎn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)第四十七條規(guī)定，您在本單位工作的年限為六個(gè)月以上不滿一年，按一年計(jì)算，單位應(yīng)當(dāng)向您支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如您的月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，則按您月平均工資三倍的數(shù)額支付。

    另外，關(guān)于生育保險(xiǎn)問題。單位破產(chǎn)，雙方勞動合同終止，用人單位不再有生育保險(xiǎn)繳納義務(wù)，在此情況下申請經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從目前的有關(guān)規(guī)定來看，暫沒有法律依據(jù)。您與新用人單位建立勞動關(guān)系后，可正常繳納生育保險(xiǎn)，或按當(dāng)?shù)卣呃U納生育保險(xiǎn)。您同事懷孕五十天，除非有證據(jù)證明，用人單位應(yīng)該繳納生育保險(xiǎn)而未按規(guī)定繳納，否則，基于用人單位破產(chǎn)導(dǎo)致勞動合同終止，才停止繳納生育保險(xiǎn)而請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，很難得到支持。

    最后，祝您早日找到新的工作單位。

    留言板：我和朋友開公司，在工商局注冊了一個(gè)公司。當(dāng)時(shí)注冊的時(shí)候，是一人一半股權(quán)。下來又簽了個(gè)協(xié)議書。我占了51%，問下。我們自己簽的有沒有法律效力。沒有的話，怎么辦？

    李明均律師：您和朋友之間簽署的協(xié)議僅對您和您的朋友有效，但對任何第三人無效，要使該協(xié)議對外亦發(fā)生效力，你們應(yīng)到工商局辦理變更登記手續(xù)。

    網(wǎng)友sailing2008：貨代有一票貨物,因?yàn)榇瑬|的原因,貨物被延遲了3個(gè)月左右才到港,現(xiàn)在客人要求經(jīng)濟(jì)賠償. 請問,這樣的案例,可以賠嗎?如何賠償?賠償依據(jù)是什么?可以參照哪一條法律?

    李明均律師：我國《海商法》第50條第1款對遲延交付的定義是：“貨物未能在明確約定的時(shí)間內(nèi)，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。”據(jù)此，遲延交付需具備一個(gè)前置條件，就是要有承運(yùn)人確認(rèn)的到港交付時(shí)間。否則，沒有參照，很難認(rèn)定承運(yùn)人違約。畢竟，海上貨物運(yùn)輸有著不同于其他方式運(yùn)輸?shù)奶厥怙L(fēng)險(xiǎn)，即便比預(yù)計(jì)到達(dá)時(shí)間有所遲延，也難以認(rèn)定為遲延交付。而在實(shí)務(wù)中，承運(yùn)人承諾到港交付時(shí)間的情形極為少見。在法院受理的案件中，遲延交付糾紛案非常少。

    在遲延交付事實(shí)成立的基礎(chǔ)上，若遲延交付致使貨物滅失、損壞或者遭受經(jīng)濟(jì)損失的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。此時(shí)的索賠主體一般為收貨人。

    盡管如此，承運(yùn)人有權(quán)對其賠償責(zé)任提出免責(zé)和限制。對由于《海商法》第51條所述原因造成的遲延交付，承運(yùn)人可免責(zé)，如火災(zāi)、天災(zāi)、政府行為等。承運(yùn)人對遲延交付造成的經(jīng)濟(jì)損失（注：不包括貨物滅失或者損壞）的賠償責(zé)任，以遲延交付的貨物運(yùn)費(fèi)數(shù)額為限，具體詳見《海商法》第57條之規(guī)定。承運(yùn)人對遲延交付造成的貨物滅失或者損壞的賠償責(zé)任，以每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位（即特別提款權(quán)）或者每公斤2計(jì)算單位為限，具體詳見《海商法》第56條之規(guī)定。

    雖然如此，承運(yùn)人對遲延交付的責(zé)任限額是可以打破的?！逗Ｉ谭ā返?9條規(guī)定，若遲延交付是由于承運(yùn)人的故意或明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為（即重大過失）造成的，承運(yùn)人不得援引第56、57條限制賠償責(zé)任的規(guī)定。

    需要說明的是，以上是單就《海商法》第50條的“遲延交付”所做的法律分析。海運(yùn)實(shí)務(wù)中，造成遲延交付的情況很多，比如：船舶不適航、船舶不合理繞航等。如果是承運(yùn)人違反合同義務(wù)導(dǎo)致貨物遲延抵港和交付，進(jìn)而發(fā)生貨物滅失、損壞，比如船舶不適航導(dǎo)致的貨物變質(zhì)。這種情況下，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，此時(shí)的訴因不是“遲延交付”，而是承運(yùn)人違反了“適航義務(wù)”。

    問題中談到，物被延遲抵港3個(gè)月左右，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了現(xiàn)代化船舶正常的航行時(shí)間，想必遲延抵港定有其他原因。建議咨詢者對遲延的成因進(jìn)行調(diào)查，如果存在承運(yùn)人違約的情形，即便不構(gòu)成《海商法》第50條的“遲延交付”，也可以向承運(yùn)人提出索賠。無論哪種情況，必需以貨物滅失、損壞或經(jīng)濟(jì)損失的實(shí)際發(fā)生為基礎(chǔ)。

    留言板：我在08年五月買了一所商品房，合同約定08年六月三十號入住，可是至今仍未達(dá)到入住條件，甚至連房證都沒有給辦理，有傳言說開發(fā)商已經(jīng)把房屋的土地使用證抵押給銀行。請問這可不可視為將房屋抵押銀行？請問我是否可以告開發(fā)商雙倍賠償？如果起訴，證據(jù)的搜集是否屬于我的義務(wù)與責(zé)任？

    李明均律師：土地抵押并不能視為房屋抵押。商品房項(xiàng)目開發(fā)中開發(fā)商經(jīng)常以土地或在建工程抵押的方式融資，這是正常的融資手段，開發(fā)商并不因此而違法。

    根據(jù)你說的情況，你購買的商品房至今沒有交付，開發(fā)商已經(jīng)構(gòu)成違約，你可以向開發(fā)商主張與此相應(yīng)的違約責(zé)任。

    關(guān)于商品房買賣合同違約責(zé)任，屬于普通違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則；但在一些特殊情況下，訴訟中法院可能要求開發(fā)商提供某些證據(jù)或說明情況。

    留言板：朋友要移民到海外。需要海運(yùn)一些個(gè)人物品，并且包了一個(gè)整集裝箱。如果貨物全部丟失，海運(yùn)公司應(yīng)該如何賠償？如果整個(gè)集裝箱都保了險(xiǎn)，集裝箱丟失后海運(yùn)公司是否應(yīng)該賠償運(yùn)費(fèi)？謝謝！

    李明均律師：海運(yùn)公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任要看丟失的原因，對于我國《海商法》第51條導(dǎo)致的貨物滅失、損壞，海運(yùn)公司可免責(zé)。

    若丟失原因不屬海運(yùn)公司免責(zé)之事由，則海運(yùn)公司還有權(quán)對其賠償責(zé)任進(jìn)行限制。對此，我國《海商法》第56條第1款有明確規(guī)定：“承運(yùn)人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物件數(shù)或者其他貨運(yùn)單位數(shù)計(jì)算，每件或者每個(gè)其他貨運(yùn)單位為６６６.６７計(jì)算單位，或者按照貨物毛重計(jì)算, 每公斤為２計(jì)算單位，以二者中賠償限額較高的為準(zhǔn)。但是，托運(yùn)人在貨物裝運(yùn)前已經(jīng)申報(bào)其性質(zhì)和價(jià)值，并在提單中載明的，或者承運(yùn)人與托運(yùn)人已經(jīng)另行約定高于本條規(guī)定的賠償限額的除外?！彼裕绻羞\(yùn)的貨物非常貴重，建議在托運(yùn)時(shí)向海運(yùn)公司申報(bào)價(jià)值，并要海運(yùn)公司載入提單，以打破海運(yùn)公司的責(zé)任限額。

    關(guān)于賠償金額，我國《海商法》第55條有明確規(guī)定：“貨物滅失的賠償額，按照貨物的實(shí)際價(jià)值計(jì)算；貨物損壞的賠償額，按照貨物受損前后實(shí)際價(jià)值的差額或者貨物的修復(fù)費(fèi)用計(jì)算。貨物的實(shí)際價(jià)值，按照貨物裝船時(shí)的價(jià)值加保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)計(jì)算。前款規(guī)定的貨物實(shí)際價(jià)值，賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)減去因貨物滅失或者損壞而少付或者免付的有關(guān)費(fèi)用。”可見，賠償額是包含運(yùn)費(fèi)的。

    網(wǎng)友獨(dú)倚望江樓：我現(xiàn)在有一個(gè)L/C要求進(jìn)口商檢驗(yàn)并簽字，但并未要求其印鑒應(yīng)由開證行證實(shí)的軟條款。如果我方銀行已經(jīng)押匯給我們，而對方銀行應(yīng)進(jìn)口商的要求否認(rèn)該簽字，兩家銀行間會怎么做？在此情況下，我們?nèi)绾螒?yīng)對最好

    李明均律師：議付行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照信用證中有關(guān)條款向押匯行議付款項(xiàng)，但是有“軟條款”的存在和限制，議付行有權(quán)利以“軟條款”為由不向押匯行及出口商議付款項(xiàng)。在這種情況下，出口商有權(quán)利向進(jìn)口商就進(jìn)口商不及時(shí)支付貨款的行為進(jìn)行仲裁或訴訟（根據(jù)雙方解決爭議的方式）。同時(shí)，押匯行有權(quán)利向出口商追償已經(jīng)押匯的款項(xiàng)本金及利息，該款項(xiàng)實(shí)際成為押匯行給出口企業(yè)的貸款了。

    如果通過出口商和進(jìn)口商的協(xié)調(diào)，議付行同意議付款項(xiàng)，出口商對其收回的議付款，在向銀行歸還所押匯的金額之后，如有余款，銀行會將相應(yīng)余額自動轉(zhuǎn)入出口商業(yè)有關(guān)賬戶；當(dāng)銀行實(shí)際收到議付款的時(shí)間長于押匯的時(shí)間情況下，這段時(shí)間的利息，銀行將對企業(yè)進(jìn)行追收。

    另外，有一些“軟條款”的介紹，請了解?！败洍l款”，就是指開證行在開立的信用證中加列某些條款，從而單方面解除了其保證付款的責(zé)任。由于這些“軟條款”的存在，盡管出口方已經(jīng)完成了買賣合同規(guī)定的義務(wù)，議付行仍可能根據(jù)這些“軟條款”為理由而拒付，對于出口商和議付銀行來說則無可奈何。有些“軟條款”出口商是無法掌握的，或者根本辦不到的，它使得信用證的付款保證成為空話。

    為了避免“軟條款”給外貿(mào)企業(yè)帶來損失，因此企業(yè)在收到信用證后，一定要與合同仔細(xì)核對，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同規(guī)定不符時(shí)，應(yīng)立即要求申請人修改信用證。嚴(yán)格的審證是保障安全收匯的基本條件之一。在實(shí)務(wù)中，現(xiàn)在仍有相當(dāng)一部分企業(yè)以為信用證交易有銀行的付款保證，而忽視了“審證”這道關(guān)口。等到貨物出運(yùn)，公司交單時(shí)才發(fā)現(xiàn)信用證中存在著不能接受或者根本做不到的條款，可是為時(shí)已晚。只好在銀行議付時(shí)“擔(dān)保”出單。此種情況所蒙受的意外損失案例不在少數(shù)。

    因此，對于信用證中的“軟條款”，銀行中審證中一定要嚴(yán)格把關(guān)，逐一批注，提請公司洽商客戶修改。但是也有銀行從業(yè)人員經(jīng)驗(yàn)不多，或者工作繁忙而疏忽了。那么外貿(mào)企業(yè)在審證中亦要特加在意。也有一些外貿(mào)企業(yè)對于銀行審證的批注不太重視，因而實(shí)務(wù)中，相當(dāng)多的“軟條款”沒有得到及時(shí)的修改，等到收匯時(shí)出了問題，再來找銀行商量解決辦法，造成了周折和費(fèi)用的增加。