????固然，在有些領域，行政部門為了公共利益，并不排除行政強制力的使用。但是，在涉及公民憲法權利的重大理由面前，我們是否還可以縱容這類行政強制力的使用或濫用？

????針對近段時間城市拆遷引發(fā)的大量社會矛盾，北大法學院姜明安、沈巋、王錫鋅、錢明星和陳端洪五位學者，通過特快專遞的形式向全國人大常委會遞交建議書，建議立法機關對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查，撤銷這一條例或由全國人大專門委員會向國務院提出書面審查意見，建議國務院對《條例》進行修改。

????我國的憲法規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！边@里包含了兩個基本的法律精神:

????第一，世界上其實并不存在所謂絕對的神圣不可侵犯的財產(chǎn)，國家為了公共利益可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用。這是國家出于重大的正當理由，對公民財產(chǎn)權和意思自治的限制。顯然，這是一個行政法的范疇。

????第二，雖然政府可以不依照民事契約行為而強行取得他人財產(chǎn)，但并不意味著政府行政權力可以不受限制、為所欲為。國家征收征用公民的私有財產(chǎn)并不是無償剝奪，而應當給予補償。如何補償或補償多少，則涉及民事法律的范疇。

????今天的中國，城市建設每天都在進行，政府對土地的征用和居民拆遷當然難以避免。但是，當殘垣斷壁在推土機的轟鳴聲中紛紛塌落時，我們社會中的某些傳統(tǒng)屏障卻冥頑難移。這種嚴重的不協(xié)調(diào)，勢必導致社會矛盾的嚴重激化和相關惡性案件的頻頻發(fā)生。

????應當說，在實體法律的規(guī)定方面，我國的憲法、物權法在這個領域內(nèi)已經(jīng)基本一致和到位。但是，在有關程序法律的規(guī)定方面，則出現(xiàn)了嚴重落后、脫節(jié)和混亂的局面。我們已基本上解決了“過河”的目標問題，但在如何“過河”的方式方法上，一直還躑躅不前。

????依照現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理條例》的有關規(guī)定，政府依據(jù)城市規(guī)劃提出了對公民不動產(chǎn)的征收和征用的指令后，通常是將“拆遷人(多為房地產(chǎn)開發(fā)商)”推至前臺直接面對“被拆遷人”，自己“淡入”幕后，扮演一個“行政仲裁人”的角色。即使拆遷人和被拆遷人對簿公堂，政府也可以回避涉訟的責任和義務。這種“運動員兼任裁判”的方式，實在令人費解。

????而且，兼任“運動員和裁判員”的一方，還可以轉身兼任“法官”———行使最后的強制執(zhí)行權。固然，在有些領域，行政部門為了公共利益，并不排除行政強制力的使用。但是，在涉及公民憲法權利的重大理由面前，我們是否還可以縱容這類行政強制力的使用或濫用？我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，中國是至今還保留有直接用行政強制措施處理不動產(chǎn)征收、征用問題的極少數(shù)的國家之一。

????在一個法治的社會中，司法原本是解決社會矛盾、尋求社會公平與正義的最有效的手段。尤其是，當我們需要對公民財產(chǎn)權和意思自治采取極端限制的時刻，即便出于重大的正當理由，也必須慎重行事。因此，為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強制權”從政府手里收回的時候了。將這個領域的最終強制權統(tǒng)一歸于司法領域，是最終解決拆遷暴力沖突的必由之路。

????盡管我們還不能向人們證明，司法解決方案在中國可以高枕無憂。但是，司法程序的相對公開、透明，證據(jù)呈供的嚴格、律師的法庭辯論以及對弱勢群體提供司法協(xié)助等，顯然可以發(fā)揮一定的透析程序、緩解矛盾的作用。同時，通過鎮(zhèn)定而費時的司法程序，可以間接地減緩城市發(fā)展的速度，也會契合當下“科學發(fā)展觀”的要求。

????要徹底解決城市土地和房屋征用和拆遷中的失序狀態(tài)，僅靠行政命令顯然是不夠的。在目前情況下，亟須對個別明顯滯后和混亂的法規(guī)和規(guī)章進行及時的清理與廢止。世界法律文明史表明，一種游戲規(guī)則，只有當大多數(shù)人承認其公平公正而甘受其約束時，這種規(guī)則才可能發(fā)揮真正的效力。否則，依靠習慣的強力壓制來維持，不滿與危機就會在暗地里蔓延。

????周大偉(法律學者) (來源：新京報)

????法律界熱議《拆遷條例》變革走向

????一如六年前孫志剛之死促成收容遣送辦法的廢除，不少人在思考，近來發(fā)生的多起由拆遷引發(fā)的極端事件，能否也將推動拆遷條例的變革。

????有媒體報道稱，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室官員確認，國務院正在準備修改《城市房屋拆遷管理條例》（下稱《拆遷條例》），目前已經(jīng)組織了國務院法制辦、住房和城鄉(xiāng)建設部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局等相關部委局，再次進行前期的立法調(diào)研工作。

????與此同時，北京大學法學院五名學者通過特快專遞的形式向全國人大常委會遞交了《關于對〈城市房屋拆遷管理條例〉進行審查的建議》，建議立法機關對《拆遷條例》進行審查，撤銷這一條例或由全國人大專門委員會向國務院提出書面審查意見，建議國務院對其進行修改。

????事實上，在此前的五六年間，已有多位民間人士曾向國務院或全國人大常委會“上書”，建議修改或廢除《拆遷條例》。

????2008年4月4日，正逢火爆一時的重慶“史上最牛釘子戶”事件解決，上海律師張黔林即“上書”建議全國人大常委會審查《拆遷條例》。2003年杭州退休教師劉進成、律師金奎喜等116人也提出類似“上書”。不過，上述建議基本上沒有收到回應。

????先補償還是先拆遷

????“如果《拆遷條例》趁著《物權法》在2008年10月1日生效前就予以修訂，或許后面的流血代價就減少了。”張黔林昨天看到國務院正準備修改《拆遷條例》的消息后對CBN記者感嘆道。

????他覺得修改有些姍姍來遲，但準備修改就是一種進步。

????張黔林認為，修訂后的《拆遷條例》最關鍵的是應該明確何謂公共利益。

????記者注意到，《物權法》對征收的條件是“為了公共利益的需要”，而且要“依法給予補償，維護被征收人的合法權益”。但是《拆遷條例》卻只字未提何種房產(chǎn)、處于何種目的可以強制拆遷。

????張黔林認為，如果確定出于公共利益，公民個人服從是可以容忍的，但現(xiàn)在卻頻頻發(fā)生因為商業(yè)利益而導致強拆，被拆遷民眾又救濟無門。

????此外，拆遷人獲得拆遷許可證之后，就可以從政府部門獲得拆遷裁決，這就為強行拆遷大開方便之門。雖然《拆遷條例》規(guī)定：“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴?！钡峭瑫r又規(guī)定，“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！币簿褪钦f，即使官司勝了，房屋也早就強拆完了。

????北大此次參與“上書”的五位學者也認為，補償應在房屋拆遷之前完成，而《拆遷條例》卻將本應在征收階段完成的補償問題延至拆遷階段解決。

????廢止還是大修

????據(jù)全國律協(xié)行政法專業(yè)委員副主任袁裕來介紹，在實務中，獲得拆遷許可的條件之一就是國土資源部門核發(fā)給拆遷人的建設用地批準書。但問題在于，那些被拆遷的房屋，業(yè)主們都還擁有合法的土地使用權，有效期限還有十幾年甚至幾十年。對此，袁裕來質疑到，如果業(yè)主們?nèi)匀粨碛泻戏ǖ耐恋厥褂脵?，國土資源部門又哪來的權力向拆遷人核發(fā)土地使用權批準文件，這豈不是典型的“一地二嫁”？

????北大五位學者亦認為，對單位、個人房屋進行拆遷，必須先依法對房屋進行征收，而《拆遷條例》卻授權房屋拆遷管理部門在沒有依法征收的前提下就可給予拆遷人拆遷許可。

????在袁裕來看來，如果非要強拆，就必須分兩步走：一是國土資源部門收回國有土地使用權，二是核發(fā)拆遷許可證。但這樣一來，既影響效率，又自相矛盾。

????綜合這些問題，袁裕來認為《拆遷條例》應該廢除。國務院需要制訂的是《收回土地使用權條例》，因為依據(jù)《土地管理法》第58條規(guī)定，對于收回國有土地使用權的條件、地上物的補償?shù)茸鞒隹茖W的規(guī)定。

????“如果是商業(yè)利益，根本就不需要政府參與進來，臺灣地區(qū)就是讓業(yè)主們自己改造，符合規(guī)定條件后，轉讓給開發(fā)商，收益由業(yè)主們自己取得?！痹硐Ｍ@樣的方向進行改革。不過他也在憂慮，這樣地方財政可能會受到影響，阻力應該不小。第一財經(jīng)日報