處罰谷歌有充分依據(jù)

????近日，互聯(lián)網(wǎng)違法和不良信息舉報中心公布：谷歌中國網(wǎng)站未按照我國法律法規(guī)的要求，做好淫穢色情內(nèi)容的過濾工作，大量境外互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢色情信息通過該網(wǎng)站傳播到我境內(nèi)。舉報中心對谷歌中國網(wǎng)站進行強烈譴責(zé)，要求其對淫穢色情和低俗內(nèi)容進行徹底清理。國家有關(guān)部門近日也召見了“谷歌中國”網(wǎng)站負責(zé)人，對“谷歌中國”網(wǎng)站大量傳播淫穢色情內(nèi)容進行執(zhí)法談話，宣布對“谷歌中國”網(wǎng)站的處罰措施，暫停該網(wǎng)站境外網(wǎng)頁搜索業(yè)務(wù)和聯(lián)想詞搜索業(yè)務(wù)，并責(zé)令其立即進行整改，徹底清理淫穢色情和低俗內(nèi)容。一時間，谷歌成為眾矢之的。

????三條法律紅線讓谷歌不能“無辜”

????隨后，筆者在“谷歌”上搜索網(wǎng)民對此事件的反應(yīng)，發(fā)現(xiàn)很多網(wǎng)民在法律上的迷惑主要是：谷歌只是一個網(wǎng)絡(luò)搜索工具，其并沒有主動提供淫穢低俗的內(nèi)容；淫穢低俗內(nèi)容是網(wǎng)民自己搜索的或網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商發(fā)布的，因此谷歌是無辜的。但是，根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，谷歌真的無辜嗎？

????為了保護未成年人，打擊網(wǎng)絡(luò)淫穢信息，我國建立了完整的金字塔型法律規(guī)范體系，從法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章一直到紅頭文件，內(nèi)容上涵蓋了從網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、信息安全到網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品等各個方面。法律如刑法、未成年人保護法、治安管理處罰法等，行政法規(guī)如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》等，行政規(guī)章如《中國計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》等。

????從內(nèi)容上看，我國相關(guān)法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)的淫穢信息的管制是全方位的。其一，禁止所有與網(wǎng)絡(luò)淫穢信息相關(guān)的行為。我國法律法規(guī)明確禁止任何單位和個人利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、發(fā)布、復(fù)制、查閱和傳播淫穢信息。也就是說，我國法律法規(guī)全面禁止在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)淫穢信息，不僅禁止公開制作、發(fā)布和傳播，而且禁止私人的復(fù)制和查閱。如國務(wù)院頒布實施的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第5條規(guī)定：“任何單位和個人不得利用國際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播下列信息：……(六)宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖、教唆犯罪的”；其二，我國法律還明確禁止任何單位和個人提供淫穢站點鏈接服務(wù)。如全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第3條規(guī)定：“為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：……(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”；其三，我國法律法規(guī)明確規(guī)定了違反關(guān)于網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的禁止性規(guī)定的罰則，從行政處罰到刑罰，形成了一個由輕到重、銜接緊密的處罰體系。如國務(wù)院頒布實施的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第18條規(guī)定：“公安機關(guān)計算機管理監(jiān)察機構(gòu)發(fā)現(xiàn)含有本辦法第五條所列內(nèi)容的地址、目錄或者服務(wù)器時，應(yīng)當通知有關(guān)單位關(guān)閉或者刪除”；第20條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)，有本辦法第五條、第六條所列行為之一的，由公安機關(guān)給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人可以并處五千元以下的罰款，對單位可以并處一萬五千元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以給予六個月以內(nèi)停止聯(lián)網(wǎng)、停機整頓的處罰，必要時可以建議原發(fā)證、審批機構(gòu)吊銷經(jīng)營許可證或者取消聯(lián)網(wǎng)資格；構(gòu)成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

????按照上述法律法規(guī)的規(guī)定，執(zhí)法部門處罰“谷歌中國”是有比較充足的法律依據(jù)的。谷歌雖然只是搜索引擎，并不是淫穢信息的內(nèi)容制作者和發(fā)布者。但是，一方面通過谷歌提供的搜索，能夠輕易地鏈接到淫穢站點，或者通過網(wǎng)頁快照可以接觸到淫穢信息，尤其是一些外文淫穢網(wǎng)頁和海外淫穢站點。另一方面，在谷歌的聯(lián)想詞搜索中，當用戶在谷歌中搜索某一個詞匯時，谷歌會同時列出該詞的聯(lián)想詞以簡化搜索步驟，但部分詞匯的聯(lián)想詞中存在淫穢色情內(nèi)容，自動提供了很多淫穢信息關(guān)鍵詞。這些都屬于我國法律法規(guī)上明確禁止的“提供淫穢站點的鏈接服務(wù)”，也屬于廣義上的“傳播”淫穢信息。

????網(wǎng)絡(luò)分級制度利于未成年人保護

????處罰谷歌固然于法有據(jù)，但我國對網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的管制，還需要進一步完善。

????其一，應(yīng)轉(zhuǎn)變立法思路，由“堵”轉(zhuǎn)而為“疏”。目前的立法思路立足于堵住網(wǎng)絡(luò)上所有的淫穢色情信息來源，這實際上是不可能的。色情源于禁忌，有著深刻的人性根源，而網(wǎng)絡(luò)傳播的特點是不特定人對不特定人進行動態(tài)的傳播，而且，現(xiàn)代的淫穢信息都是批量生產(chǎn)的，背后是看不見的資本之手，其逐利的本性使其無孔不入，因而無論是從人性上、技術(shù)上還是從政治經(jīng)濟上，完全消滅網(wǎng)絡(luò)淫穢色情都屬于“不可能完成的任務(wù)”。試圖將網(wǎng)絡(luò)淫穢色情信息從公共領(lǐng)域的制作、發(fā)布和傳播到私人領(lǐng)域的復(fù)制、查閱，都予以禁止，導(dǎo)致違法的底線極低，違法者眾，而“法不責(zé)眾”，其直接后果便是選擇性執(zhí)法和運動式執(zhí)法，最后網(wǎng)絡(luò)淫穢信息如野火燒不盡，春風(fēng)吹又生。因此，對于網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的管制，應(yīng)該重點放在公共領(lǐng)域的制作、發(fā)布和傳播上，而對于私人的復(fù)制、查閱，則交由成年個人的道德自律。穆勒在其名著《論自由》中對此有精辟的論述：任何行為，只要不危害或妨礙他人，即不應(yīng)加以干涉；法律沒有實施道德的責(zé)任。

????其二，為了保護未成年人，應(yīng)該實施網(wǎng)絡(luò)分級制度。目前，廣為世界各國采行的電影分級制度，可以作為網(wǎng)絡(luò)分級制度的參考。一般來說，網(wǎng)站和網(wǎng)頁至少可以分為限制級和非限制級，也可以細分為更多的四級、五級，不同的級別向不同年齡的人群開放。非限制級，所有人均可以瀏覽；而限制級，則禁止對未成年人租售、散布、播送、或公然陳列。對于網(wǎng)站和網(wǎng)頁的分級鑒定，可以成立專門的鑒定委員會來承擔(dān)該項職能。實際上，我國臺灣地區(qū)已從2005年開始啟用網(wǎng)絡(luò)分級制度，成為全球第一個強制網(wǎng)絡(luò)分級的地區(qū)。該制度將網(wǎng)絡(luò)分為“限級”與“非限級”兩種，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過多描述犯罪行為、自殺過程、恐怖血腥暴力及色情裸露，有害兒童及青少年身心發(fā)展的被列為“限級”，未滿18歲者不得瀏覽。業(yè)者如果違規(guī)，將依“兒童青少年福利法”罰款10萬至50萬元。我國臺灣地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)分級制度及其制度實踐經(jīng)驗，完全可以為我國大陸地區(qū)所參考和借鑒。

????其三，應(yīng)完善網(wǎng)絡(luò)淫穢信息管制的執(zhí)法程序。目前，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)淫穢信息的相關(guān)立法中，并沒有具體的執(zhí)法程序規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)淫穢信息管制的執(zhí)法程序中，最為重要的是如何認定淫穢色情信息。因為“淫穢信息”或“色情信息”在法律上并非自明，相反存在很大爭議。上述所有立法中，并沒有對網(wǎng)絡(luò)中的“淫穢信息”或“色情信息”進行界定，能夠供參考的界定是《互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規(guī)范》中第3條規(guī)定：“淫穢信息是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內(nèi)容之一，挑逗人們性欲，導(dǎo)致普通人腐化、墮落，而又沒有藝術(shù)或科學(xué)價值的文字、圖片、音頻、視頻等信息內(nèi)容?！痹摋l中具體列舉了7種情形。第4條規(guī)定：“色情信息是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第3條中1至7的內(nèi)容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，缺乏藝術(shù)價值或者科學(xué)價值的文字、圖片、音頻、視頻等信息內(nèi)容。”這一界定援用的是新聞出版署1988年《關(guān)于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》中對“淫穢及色情出版物”的界定，但上述實體性界定同樣欠缺統(tǒng)一、確定的理解。因此，在制度上設(shè)立一個鑒定程序，是十分必要的。可供參考的是公安部1988年對《關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請示》的批復(fù)中確立的鑒定程序：需審查認定是否為淫穢物品的，可以由縣級以上公安機關(guān)治安部門負責(zé)鑒定工作，但要指定兩名政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的同志共同進行，其他人員一律不得參加。當事人提出不同意見需重新鑒定的，由上一級公安機關(guān)治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。（作者分別為中央民族大學(xué)法治政府與地方制度研究中心研究員、中央民族大學(xué)法治政府與地方制度研究中心主任）(張步峰 熊文釗)