???????新快報訊 (記者 黃瓊 李斯璐 陳楊) 日前，備受關(guān)注的“許霆案”正式進入二審階段，記者昨日獲悉，許霆的辯護律師楊振平、吳義春已正式向二審法院廣東省高院提交上訴意見，提出其行為不屬于盜竊罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出錯的柜員機“配合”下，進行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩蓋非法目的”，請求由許霆承擔返還不當?shù)美拿袷仑熑巍?/p>

???????8律師為許霆案上書最高法

???????認為法律缺陷導致判決結(jié)果“合法不合理”

???????“盜竊9999元只能判處10年以下有期徒刑，而只要再增加1元，量刑就提高到無期徒刑，這中間存在非常嚴重的斷檔現(xiàn)象?！弊蛉眨本┦腥痫L律師事務所律師李方平聯(lián)合7名律師針對“許霆案”向全國人大常委會和最高人民法院提交了一份名為《關(guān)于刑法及其法律適用若干問題亟待修改》的公民建議書，表示無論許霆是否構(gòu)成盜竊罪，量刑標準都存在問題。

???????昨天下午，記者采訪了提交建議書的李方平律師。他表示，包括自己在內(nèi)的許多律師一直都在關(guān)注“許霆案”，雖然他們8位律師對許霆的定罪問題存在分歧，但一致認為該案件存在制度性缺陷，因此他們于1月6日擬定了一份公民建議書，并在7日下午通過同城快遞投往全國人大常委會辦公廳和最高人民法院，并在昨日上午收到取單短信。

???????據(jù)了解，8名律師分別來自北京、廣東、上海和福建，其中6人為專業(yè)律師，兩名為法學學者。

???????建議書中指出，《刑法》第264條規(guī)定的盜竊金融機構(gòu)情形存在重大的立法缺陷問題。其他的侵犯財產(chǎn)類案件的量刑標準都實現(xiàn)了無縫銜接，然而盜竊金融機構(gòu)情形則不然。

???????依照相關(guān)司法解釋，盜竊3萬元至10萬元以上的，可定為數(shù)額特別巨大。ATM一旦認定為金融機構(gòu)，超過10萬元依法就只能判處無期或以上徒刑?！斑@中間存在非常嚴重的斷檔現(xiàn)象，真可謂1元之差，差之千里?！崩罘狡秸f。

???????在建議書中，李方平等律師還分別提取了1997年和2006年的全國職工平均工資，來表明1998年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，在盜竊公私財物量刑數(shù)額標準上滯后。

???????按照建議書所指，1997年和2006年的全國職工平均工資標準分別為6470元和21001元，相差3.24倍，然而盜竊量刑標準卻沒有根據(jù)國民經(jīng)濟、人均收入的提高相應調(diào)整，以至于判決結(jié)果相較十年前顯得越來越重。這種現(xiàn)狀如果繼續(xù)維持，則與罪行相適應原則背道而馳。

???????獄中許霆不知自己名聲在外

???????日前，記者輾轉(zhuǎn)得知了許霆的近況，看守所中的許霆每天只能讀《人民日報》，全然不知自己的“惡意取款行為”已在外界引起了軒然大波，自己早已成為大家的關(guān)注焦點，網(wǎng)友、專家、親友四處奔走為他申冤。得知此情，許霆表示意外之余心情頗為復雜。而看守所的工作人員得知他就是許霆后，也很驚訝，平時一直都是叫編號，沒想到他還是一位“名人”。去年12月下旬，在與辯護律師會面時，許霆請律師轉(zhuǎn)達意見，請求上訴時法官尊重事實，并請求特殊案件要從輕處理。許霆更是向律師提出，一審中還有很多事實未公布，他認為自己在寶雞車站是自首的。“許霆說當時進站時，他已經(jīng)過了安檢口，但自己又折回來，主動告訴在場的兩名警察，說自己就是許霆，然后兩名警察才通過電腦對比核實了身份?！甭蓭熣f。這個細節(jié)之前開庭及會見律師時許霆都未提及，他表示是沒有機會說。

???????就此，記者根據(jù)此前一份《抓獲經(jīng)過》，并聯(lián)系了許霆被抓獲現(xiàn)場的見證者之一寶雞火車站派出民警劉鐵權(quán)。劉鐵權(quán)回憶，“當時他正要過寶雞火車站的安檢系統(tǒng)，一見現(xiàn)場有民警，顯得很畏縮，我見他神情可疑，便叫他到一邊查身份證?！睋?jù)了解，許霆是被廣州公安局冼村派出所以盜竊案在網(wǎng)上通緝的逃犯，各地派出所都可查到其照片?！爱敃r我拿了他的身份證到電腦上核對，發(fā)現(xiàn)身份證持有人相貌和通緝相片一樣，然后問他是否叫許霆，他也很誠實地回答我說‘是’。但他并非自首。”隨后，許霆就被帶到寶雞火車站廣場派出所接受盤問。

???????辯護書 非盜竊罪

???????“許霆操作柜員機，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器，一切按照正常程序即獲取款項。”

???????律師吳義春認為，根據(jù)《刑法》對盜竊罪的規(guī)定，要求行為人在客觀方面表現(xiàn)為：秘密竊取，即行為人采取自認為不被財物所有者、保管者發(fā)覺的辦法，暗中竊取公私財物。本案中，許霆是用自己的實名工資卡到被銀行嚴密保安監(jiān)控下的自動柜員機上取款，輸入的也是自己預留在銀行的密碼，自始至終在取款時都認為其行為完全被銀行掌握，這樣的行為相對于銀行而言，只能說是“公開”，不存在“秘密”可言。同時，在本案中，許霆雖然對17.5萬元建立了一種并非依法的占有關(guān)系，但是卻不能叫做“竊取”，因為許霆是以一個正?？蛻舻纳矸莶僮髟摴駟T機的，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，一切按照正常程序即能獲取款項。

???????因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀特征，不成立盜竊罪。

???????非侵占罪

???????“柜員機完全是在意識清醒的狀態(tài)下，由于程序出錯故意將17.5萬元現(xiàn)金送給被告人的。”

???????吳義春表示，侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為，其突出特點在于該財產(chǎn)不被侵占之前已為行為人合法持有，包括受托代為保管等方式。本案中，許霆的工資卡里只有170多元，顯然不存在對多取出的17.5萬元非合法持有。

???????而遺忘物是指財物的所有人或者持有人有意識地將自己所有或者持有的財物放置在某處，因一時疏忽忘記帶走，而暫時失去控制的財物。本案中，自動柜員機里面的錢，是銀行事先特定置入的，之所以讓被告人許霆取走，是該機程序出錯造成，并非“疏忽忘記”。事實上，自動柜員機即使程序出錯，仍然實際上記住了被告人許霆的資料信息和所取出的現(xiàn)金數(shù)額，自動柜員機完全是在意識的清醒狀態(tài)下，由于程序出錯故意將17.5萬元現(xiàn)金送給被告人的。另外，柜員機里的現(xiàn)金也不是刑法理論與實踐中通常所理解的埋藏物，故許霆的占有行為也不能構(gòu)成侵占犯罪。

???????值得一提的是，《刑法》規(guī)定侵占罪須受害人主動提出告訴法院方才會受理。

???????ATM主動“誘惑”屬于“共犯”

???????“他是在出錯的柜員機‘誘惑’下，實施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性?！?/p>

???????吳義春提出，許霆的占有行為并非必須追究刑事責任。首先，他是在出錯的柜員機“誘惑”下，實施了惡意取款行為，帶有不可思議的偶然性，與其他侵犯財產(chǎn)型犯罪先期就生成的主觀占有故意、積極追求非法占有的目的相比，更多的還是面對突如其來的誘惑，來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。其次，其行為是在出錯柜員機的“主動”配合下完成的，從一定意義上講，該出錯的柜員機在本案中實際上處于“共犯”的地位。再次，許霆在本案中實施并得以成功的這種行為本身就是不可復制、不可模仿的，其幾率與中福利彩票頭獎相當，所以在社會上也不存在其他犯罪可能帶來的示范效應。

???????同時，被害人廣州市商業(yè)銀行，事后馬上通過相應途徑從柜員機的系統(tǒng)維護商處得到了全面及時的賠償，這一方面說明其所受的實際損失已減小甚至完全得到了彌補，另一方面從及時能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經(jīng)足以維護其合法權(quán)益，從而證明了本案的社會危害性確實能以非刑罰的方式就可以基本消除。金羊網(wǎng)-新快報

???????構(gòu)成不當?shù)美?/strong>