一種“搶錢(qián)”方式

　　在生活中，如果有人以比別處高的收益和專(zhuān)業(yè)玩錢(qián)的高手等理由，請(qǐng)你把錢(qián)交給他來(lái)打理，然后你卻忽然發(fā)現(xiàn)，這筆原本所有權(quán)利都屬于你的投資，它的知情權(quán)、表決權(quán)、投資方向權(quán)都不再屬于你，連收益權(quán)都變得捉摸不定，而且你無(wú)法質(zhì)疑的高額傭金不管是否虧錢(qián)都按時(shí)被人截留 ……這個(gè)時(shí)候你的第一反應(yīng)會(huì)是什么？當(dāng)你準(zhǔn)備因此訴諸法律時(shí)，法律卻告訴你：只要你們之間的契約一成立，你對(duì)該項(xiàng)投資的所有其他權(quán)利就在約定中被剝奪了，而這是被法律認(rèn)可的“合法”行為……在這種情況下你會(huì)怎么做？

　　也許你的第一反應(yīng)是打110，報(bào)告有人非法集資；也許你的第二反應(yīng)是向消保委投訴，舉報(bào)有人違反合同法、用霸王條款行使欺詐；也許你的第三反應(yīng)是尋求司法援助和行政訴訟……

　　但是，當(dāng)你發(fā)現(xiàn)你面臨一個(gè)完整的法律屏障，使得所有侵權(quán)的行為投訴無(wú)門(mén)時(shí)，也許你只能落荒而逃、抱頭鼠竄、遠(yuǎn)離這個(gè)是非之地。

　　想逃也逃不掉。因?yàn)檫@不是一個(gè)假設(shè)的故事。這就是中國(guó)基金業(yè)的現(xiàn)實(shí)。

　　為什么越虧損越賺錢(qián)？

　　從上世紀(jì)90年代后期開(kāi)始，中國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)出于對(duì)新興市場(chǎng)的投機(jī)性和不穩(wěn)定性特征的擔(dān)憂，開(kāi)始大力、超常規(guī)發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者。經(jīng)過(guò)這幾年的超常規(guī)發(fā)展，我國(guó)的基金業(yè)凈資產(chǎn)總規(guī)模已超過(guò)4400億元，持有股票市值已經(jīng)占到股票流通市值的22％以上。

　　但是，在中國(guó)基金業(yè)一個(gè)非常奇怪的現(xiàn)象是：

　　2005年上半年我國(guó)基金業(yè)六成虧損，基金管理公司管理費(fèi)收入增長(zhǎng)幅度依然保持強(qiáng)勢(shì)。具有可比性的31家基金管理公司管理費(fèi)收入同比增長(zhǎng)幅度達(dá)到67．8％。有7家基金管理公司管理費(fèi)收入增幅同比超過(guò)100％。

　　這一正一反的強(qiáng)烈對(duì)比，使人不禁對(duì)我國(guó)基金業(yè)初衷為“職業(yè)經(jīng)理人專(zhuān)業(yè)代客理財(cái)”、“穩(wěn)定市場(chǎng)減少投機(jī)”、“讓客戶(hù)減少風(fēng)險(xiǎn)提高受益”……等等誘人的高尚目標(biāo)產(chǎn)生了些許懷疑；對(duì)近幾年大規(guī)模、高速度、超常規(guī)、風(fēng)起云涌的基金業(yè)擴(kuò)張產(chǎn)生了疑惑。

　　目前基金管理費(fèi)多數(shù)采用按基金凈值1．5％固定提取，而且這種管理費(fèi)提取的比例是由行業(yè)內(nèi)自我確定并得到政府和法律的認(rèn)可的，而且基金不管是否面臨發(fā)行后的巨大贖回壓力，只要錢(qián)過(guò)手就預(yù)先留下了管理費(fèi)。固定提取造成的直接結(jié)果就是賺錢(qián)賠錢(qián)一個(gè)樣、分紅多寡一個(gè)樣、每個(gè)月自動(dòng)往自己賬戶(hù)里扒拉錢(qián)。盡管不斷有人提出不同意見(jiàn)，但至今仍未見(jiàn)到政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)此提出異議�；�金管理公司注冊(cè)資本多為1億元左右，而基金管理公司所控制的基金凈值規(guī)模多在50億元～100億元，甚至更多。如果再發(fā)行些新品種，注冊(cè)資本為1億多元的基金管理公司每年旱澇保收的管理費(fèi)就會(huì)在1．5億元，甚至數(shù)倍于此。

　　這就是近幾年中國(guó)基金市場(chǎng)中基金持有人欲哭無(wú)淚、基金管理人數(shù)錢(qián)數(shù)到手巨大反差的由來(lái)。

　　基金管理人在為誰(shuí)打工？

　　2000年10月，《財(cái)經(jīng)》雜志發(fā)表了題為《基金黑幕———關(guān)于基金行為的研究報(bào)告解析》的文章。時(shí)間過(guò)了5年多，盡管“基金黑幕”已經(jīng)引起國(guó)人的視覺(jué)疲勞而不再有人提起，但現(xiàn)實(shí)中經(jīng)歷了前幾年的“基金黑幕”風(fēng)波和近幾年的超常規(guī)發(fā)展后，中國(guó)基金業(yè)并沒(méi)有改變其固有的內(nèi)在性質(zhì)。除了基金管理費(fèi)率的明顯不合理以外，基金業(yè)中特殊存在的治理結(jié)構(gòu)仍表現(xiàn)出重大缺陷；“基金管理公司是為基金持有人負(fù)責(zé)還是為基金管理公司股東負(fù)責(zé)的問(wèn)題”仍舊是深深地糾纏著中國(guó)基金業(yè)的噩夢(mèng)�；�金持有人對(duì)基金幾乎無(wú)法監(jiān)督，更不用說(shuō)對(duì)基金管理公司進(jìn)行制衡了，多重代理委托關(guān)系使得我國(guó)的基金管理人成了不受利益相關(guān)者監(jiān)控的特殊群體。基金管理公司制定并主導(dǎo)基金業(yè)的“游戲規(guī)則”，其他基金當(dāng)事人，特別是本應(yīng)成為“上帝”的基金持有人處于弱勢(shì)地位。

　　高得近乎瘋狂的收益、沒(méi)有制約的“權(quán)”“利”結(jié)構(gòu)，使得基金管理公司成為各種相關(guān)機(jī)構(gòu)人士趨之若鶩的美好出路。與此相對(duì)應(yīng)的是：沒(méi)有基金管理團(tuán)隊(duì)近五年任職背景的信息披露、沒(méi)有基金管理團(tuán)隊(duì)每一年收入的信息披露、無(wú)法控制基金管理團(tuán)隊(duì)對(duì)基金持有人權(quán)力的濫用，也沒(méi)有任何制衡措施可以制約基金管理人團(tuán)隊(duì)的利益沖突和內(nèi)部交易，等等。

　　這就不禁使人產(chǎn)生疑問(wèn)：號(hào)稱(chēng)為客戶(hù)理財(cái)、服務(wù)的基金管理人，你們究竟是在為誰(shuí)打工？

　　基金、上市公司、券商利益勾連

　　更為重要的問(wèn)題是：當(dāng)我國(guó)政府和政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)聲明以“保護(hù)投資者特別是社會(huì)公眾投資者的合法權(quán)益”來(lái)行使維護(hù)社會(huì)公正和公共利益的監(jiān)管職權(quán)時(shí)，當(dāng)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定和推行分類(lèi)股東投票表決制度、要求上市公司重大事項(xiàng)要有參與投票的流通股股東三分之二以上同意時(shí)，我國(guó)的基金是否承擔(dān)得起社會(huì)信用的寄托？

　　除了大量存在的上市公司參股券商和基金的狀況以外，如果對(duì)第一、第二批股權(quán)分置改革試點(diǎn)企業(yè)的投票情況作一個(gè)統(tǒng)計(jì)分析，就可以發(fā)現(xiàn)，第一批四家試點(diǎn)企業(yè)投票結(jié)果受基金占流通股比例的影響很大。如果加上第二批試點(diǎn)企業(yè)，盡管股改方案通過(guò)率出奇一致地高，但從前十大流通股股東投贊成票的比率、投反對(duì)票的前十大流通股股東的身份，還是可以看出，基金幾乎一致地投了贊成票；在第一第二批試點(diǎn)企業(yè)前十大流通股股東中投反對(duì)票的共15個(gè)、其中基金只有兩個(gè)。

　　此外，目前在媒體上已經(jīng)有股改上市公司或者保薦人花錢(qián)買(mǎi)票、以圖高票通過(guò)股改方案，以及基金管理人索賄出賣(mài)投票權(quán)的報(bào)道。

　　由此導(dǎo)致了市場(chǎng)各方對(duì)基金管理人的最終投票意愿能否與普通公眾投資者的利益保持一致產(chǎn)生了深深的懷疑。這種無(wú)從證實(shí)的傳聞不管是真是假，但是中國(guó)基金和上市公司、券商之間千絲萬(wàn)縷的利益相關(guān)關(guān)系，再加上它們治理和監(jiān)管制度的先天缺陷以及后天監(jiān)管的缺失，使得他們無(wú)法擺脫利益沖突的陰影。

　　真正“黑”在了哪兒？

　　這讓人感覺(jué)到，在中國(guó)的基金業(yè)一系列現(xiàn)象的背后，有一個(gè)比當(dāng)年的基金黑幕更黑更琢磨不透的東西存在著。

　　有一條可供梳理的線索。

　　在歐美市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的基金發(fā)展歷史中，產(chǎn)生過(guò)各種類(lèi)型的基金，依據(jù)組織形態(tài)的不同，開(kāi)放式基金可分為公司型基金和契約型基金。

　　英國(guó)和美國(guó)的基金多為公司型基金，我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)以及日本多是契約型基金。中國(guó)基金選擇了契約型基金。我的問(wèn)題是：為什么中國(guó)證券市場(chǎng)在其發(fā)展過(guò)程中充分借鑒了歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家證券市場(chǎng)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，但在中國(guó)基金的規(guī)范發(fā)展和法律制度建設(shè)中卻選擇了另外一條路徑？

　　其實(shí)，公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別，就是內(nèi)部治理和外部監(jiān)管結(jié)構(gòu)的差異。公司型基金為保護(hù)投資者，并為產(chǎn)生一個(gè)獨(dú)立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會(huì)提供了良好的組織基礎(chǔ)；契約型基金則難以提供這方面的充分保證，還需要外部更加嚴(yán)密、細(xì)致和嚴(yán)格的法律法制環(huán)境提供更強(qiáng)有力的幫助。

　　作為公司型基金的典型，美國(guó)共同基金所受監(jiān)管的細(xì)致程度超過(guò)其他任何證券發(fā)行人。美國(guó)的共同基金業(yè)同時(shí)受到至少4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資顧問(wèn)法》、《1940年投資公司法》的監(jiān)管。

　　盡管美國(guó)的共同基金已經(jīng)采用了公司型的組織結(jié)構(gòu)，相對(duì)于契約型基金具有更完善的管制和制衡結(jié)構(gòu)，但是美國(guó)政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)基金的治理結(jié)構(gòu)要求仍然相對(duì)于一般的證券商和上市公司都要嚴(yán)格，這是基金多重委托代理關(guān)系放大了市場(chǎng)和道德風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的，也是政府出于對(duì)這種多重委托代理關(guān)系可能對(duì)社會(huì)公正和市場(chǎng)公平帶來(lái)的危害而擔(dān)當(dāng)起的職責(zé)。

　　在美國(guó)，基金所管理、運(yùn)作和持有的上市公司股票的所有權(quán)完全不屬于基金（美國(guó)稱(chēng)為投資公司和投資顧問(wèn)），基金只依法受托管理這些股票所包含的財(cái)產(chǎn)；這些股票收益權(quán)歸基金持有人（委托人）和這些股票相關(guān)的其他權(quán)利也同樣如此；基金在受托管理這些財(cái)產(chǎn)時(shí)必須對(duì)重要事實(shí)（如基金持有人除收益權(quán)以外的其他相關(guān)權(quán)利的歸屬等）作如實(shí)陳述和提示、不能省略某些重要事實(shí)的陳述和提示以致產(chǎn)生誤導(dǎo)；對(duì)于有關(guān)基金管理的股票所包含的投票權(quán)，基金必須在征得委托人充分授權(quán)后、按照委托人的意愿和利益代理行使相關(guān)權(quán)力；在征求委托人對(duì)投票權(quán)的授權(quán)時(shí)，必須完全符合《1940年投資公司法》30b1－4、《1940年投資顧問(wèn)法》206（4）－6和204－2規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定；如果委托人愿意自行行使投票權(quán)，基金應(yīng)提供全力的幫助和方便；如果違反以上《1940年投資公司法》30b1－4、《1940年投資顧問(wèn)法》206（4）－6和204－2規(guī)則中的規(guī)定，則構(gòu)成欺詐罪，因?yàn)橐陨戏�律屬于�?lián)邦法，類(lèi)似的犯罪行為就成為重罪。

　　而反過(guò)來(lái)看中國(guó)的基金業(yè)，盡管中國(guó)的《民法通則》和《信托法》對(duì)于一般意義上的代理行為已經(jīng)作了基本的法理鋪墊，但出于基金業(yè)利益集團(tuán)的共同利益和歷史上陰差陽(yáng)錯(cuò)的各種說(shuō)得出口和說(shuō)不出口的復(fù)雜原因，我國(guó)基金最終選擇了歐美并不十分流行的契約型組織結(jié)構(gòu)形式。

　　為什么設(shè)計(jì)了“獨(dú)木橋”？

　　中國(guó)的《證券投資基金法》回避了公司型基金的存在，同時(shí)也回避了基金管理人可以和如何代表基金持有人行使哪些間接的所有權(quán)，更回避了要求基金實(shí)行政府正在大力倡導(dǎo)的權(quán)力和資本制約制衡的治理結(jié)構(gòu)等規(guī)則；《公司法》和《證券法》對(duì)投票權(quán)代理行為規(guī)范和基金的有效治理也沒(méi)有作出基本的法律規(guī)定。這形成了幾年來(lái)中國(guó)證券界對(duì)于公司型基金存在形式的集體失語(yǔ)，在投資者中造成了契約型基金結(jié)構(gòu)形式才是基金惟一組織結(jié)構(gòu)形式的錯(cuò)覺(jué)。

　　這樣的發(fā)展結(jié)果，使得中國(guó)只有契約型基金生存的法律環(huán)境，所有的基金只憑一紙契約就買(mǎi)斷了基金持有人除收益權(quán)以外的所有權(quán)利，并主動(dòng)回避了諸如公司治理那樣的外部和內(nèi)部制約機(jī)制。在分類(lèi)表決和股權(quán)分置改革中授予流通股的重大表決權(quán)，也因此稀里糊涂地完全成了基金管理人的權(quán)力。

　　中國(guó)現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設(shè)立和運(yùn)作，全賴(lài)于一紙契約。但地球人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實(shí)中并不存在；更何況中國(guó)的基金契約是格式化合同，它的格式受政府監(jiān)管部門(mén)的審核、監(jiān)管與核準(zhǔn)。在基金合同中只引導(dǎo)投資者關(guān)注收益率，而對(duì)于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞、信息不對(duì)稱(chēng)形成的霸王條款、利用單邊的強(qiáng)勢(shì)地位造成有欺詐嫌疑的行為等等卻沒(méi)有充分的陳述和提示……目前這種缺少充分提示和市場(chǎng)化談判余地的契約本身就似乎與《合同法》有抵觸之嫌，政府也就在“核準(zhǔn)”之余，替基金業(yè)背上了失信于市場(chǎng)的道德風(fēng)險(xiǎn)。

　　由此可見(jiàn)，中國(guó)現(xiàn)有的基金生存的法律環(huán)境、法理基礎(chǔ)和規(guī)范要求，由于缺少對(duì)公司型基金結(jié)構(gòu)形式提供生存基礎(chǔ)，因此在治理和監(jiān)管上存在重大缺陷；我國(guó)的基金業(yè)又因?yàn)樘厥夂推婀值陌l(fā)展歷程以及立法環(huán)境，明顯地形成了既躲避和免除了治理制衡的制約，又毫無(wú)約束地“代行”基金持有人所有權(quán)利的現(xiàn)狀，在證券市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)改革逐步加大治理和監(jiān)管的潮流中奇怪地造成了權(quán)力和責(zé)任極其不對(duì)稱(chēng)的道德和法律風(fēng)險(xiǎn)的避風(fēng)港。

　　由此值得設(shè)問(wèn)的是，躲在這撲朔迷離的中國(guó)基金業(yè)背后的，是資本與權(quán)力相互侵蝕的天堂，還是社會(huì)信用流失的黑洞？

　　（碧元 作者為中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革和中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展第一線的觀察研究者并且是其中的全過(guò)程參與者，本文為作者一篇有關(guān)基金代理投票權(quán)問(wèn)題專(zhuān)題研究論文的部分內(nèi)容摘要）