北京晚報(bào)訊  一個(gè)月前，北京大學(xué)婚姻法專家馬憶南教授參加了最高法院為制定新婚姻法司法解釋召開(kāi)的研討會(huì)，會(huì)上爭(zhēng)論得很激烈。一周前拿到最高法院正式頒布的新婚姻法第一部司法解釋，她很爽快地打出了9分的高分。

　　她說(shuō)：“最高法院司法解釋在婚姻法框架內(nèi)往最好方向做了最大努力。既沒(méi)有越權(quán)解釋，秉承了立法原意；又在不違背法律原意的基礎(chǔ)上盡可能做了好的努力，這在很多條文中

都能體現(xiàn)出來(lái)。這種努力甚至讓我感到它可能彌補(bǔ)現(xiàn)行婚姻法的不足。法律很概括，給出的空間比較大，可以有多種解釋，這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學(xué)問(wèn)，這部司法解釋采用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張或縮小解釋，我覺(jué)得做得很好。一個(gè)月前討論時(shí)爭(zhēng)論得很激烈，現(xiàn)在看來(lái)吸收了不少我們的意見(jiàn)�！�

　　婚姻法從未出現(xiàn)“包二奶”“包二奶”并不就是重婚

　　對(duì)于社會(huì)公眾極為關(guān)注的“包二奶”是不是重婚問(wèn)題，馬憶南解釋說(shuō)，新婚姻法通篇沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)一回“包二奶”或者“包二爺”字樣，“包二奶”并非一個(gè)法律概念。婚姻法上確切用語(yǔ)是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。此次司法解釋梳理了“有配偶者與他人同居”的重要概念�！坝信渑颊吲c他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住�！表毦邆�5個(gè)條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時(shí)間上持續(xù)；狀態(tài)上穩(wěn)定；共同居住。本來(lái)討論中，有學(xué)者提出，同居應(yīng)當(dāng)限定有“共同居所”。但是大多數(shù)人認(rèn)為，共同居所是一個(gè)證據(jù)，可以有力地證明雙方的同居關(guān)系，但是不能要求一定要有共同居所，否則太嚴(yán)格了會(huì)導(dǎo)致一些同居者“漏網(wǎng)”，法律打擊面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所，也可能在一方家里。

　　馬憶南說(shuō)，有配偶者與他人同居概念的界定非常重要，它劃清了兩個(gè)界限：與重婚的界限；與通奸的界限。好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實(shí)這兩個(gè)不同概念涉及到罪與非罪的“大是大非”問(wèn)題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔(dān)民事法律責(zé)任，它是法院判決離婚的法定情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以據(jù)此要求損害賠償。

　　“包二奶”情況很復(fù)雜，有的情況下構(gòu)成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名義申報(bào)戶口、購(gòu)買住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對(duì)外，就不構(gòu)成重婚。馬憶南認(rèn)為，重婚一定要縮小打擊面，不能對(duì)所有的“包二奶”都予以刑罰打擊。

　　婚姻法并不禁止婚外戀 法律的手不要伸得太長(zhǎng)

　　通奸只是偶爾地與婚外異性發(fā)生性關(guān)系，不承擔(dān)民事責(zé)任，在婚姻法上沒(méi)有什么后果�；橐龇ㄉ蠜](méi)有通奸或者婚外戀的概念。法律并不調(diào)整婚外戀、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德調(diào)整的范圍。馬憶南說(shuō)，我們應(yīng)該清理一下觀念，法律的手不能伸得太長(zhǎng)。法律意識(shí)的增強(qiáng)是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對(duì)法律的過(guò)分迷信將導(dǎo)致法律萬(wàn)能論，從而忽略其他更恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)控制力量的替代作用和價(jià)值，比如道德。最后導(dǎo)致的是法律濫化、喪失權(quán)威性。人們總是希望用法律來(lái)創(chuàng)造社會(huì)秩序，而結(jié)果是我們可能創(chuàng)造的只是法律條文而非社會(huì)秩序。作為立法者、司法者以及學(xué)者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬(wàn)能的，尤其是人類私生活領(lǐng)域，法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來(lái)取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通過(guò)說(shuō)教和輿論來(lái)實(shí)現(xiàn)控制的，法律是以強(qiáng)制力做后盾的，就是要強(qiáng)行讓你這樣做或者不讓你這樣做，不管你內(nèi)心是否服氣。法律管得太多的時(shí)候，人們就會(huì)喪失很多個(gè)人自由，不自由的社會(huì)是一個(gè)很不寬松的社會(huì)，會(huì)產(chǎn)生很多問(wèn)題。對(duì)通奸、第三者插足法律為什么不管？法律要給人們留下一個(gè)私生活空間�！巴�奸、第三者插足是不道德的”，這肯定是一種主流道德規(guī)范。但能否上升為法律，要看它是否是全社會(huì)公認(rèn)的一種具有社會(huì)支撐效果的公共道德準(zhǔn)則，立法者應(yīng)該非�？量痰厝ミx擇、清理。對(duì)通奸進(jìn)行懲罰恐怕并不是全社會(huì)共同的道德認(rèn)知，非要上升為法律，就成為立法中的道德霸權(quán)主義了，法律只是實(shí)現(xiàn)了部分人群的話語(yǔ)霸權(quán)，對(duì)很大一部分不認(rèn)同而又不能不遵守的人來(lái)講就是不公平的。

　　證據(jù)法應(yīng)該否定捉奸取證尊重隱私權(quán)并非鼓勵(lì)“包二奶”

　　為了離婚，為了過(guò)錯(cuò)賠償能得到支持，不少人選擇了“捉奸取證”。一位妻子帶著一幫人，半夜時(shí)分突然回家，打開(kāi)門拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對(duì)這樣的“捉奸取證”是采信的，他會(huì)據(jù)此判決離婚并要求丈夫向妻子支付過(guò)錯(cuò)賠償金。但是馬憶南表示，即便是在自己家捉到奸情取到證據(jù)，她認(rèn)為法官也不應(yīng)該鼓勵(lì)和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不會(huì)明目張膽地舉行婚禮，不捉奸你又讓她用什么方式取證？但是不能因?yàn)樽C據(jù)收集困難就對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)大解釋，而加重對(duì)過(guò)錯(cuò)者的打擊。

　　很多法律條文都是無(wú)奈中的痛苦抉擇，保護(hù)這個(gè)群體的權(quán)利可能會(huì)損害另一個(gè)群體的權(quán)利。比如夫妻一方享有對(duì)配偶的身份權(quán)利，但另一方同時(shí)也有隱私權(quán)和自主支配自己身體的權(quán)利。當(dāng)私生活的隱私權(quán)與配偶身份權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，法律就要考慮哪種權(quán)利位階更高、更需要保護(hù)？馬憶南認(rèn)為，私生活的隱私權(quán)要高于配偶身份權(quán)，這并非鼓勵(lì)“包二奶”。哪種權(quán)利退讓，是根據(jù)社會(huì)可能付出的代價(jià)作出的取舍。從現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利結(jié)構(gòu)來(lái)看，最基本的人權(quán)是人的尊嚴(yán)和自由，這是文明社會(huì)的基石。你破壞了它，你要付出的社會(huì)成本就會(huì)很高。

　　證據(jù)法正在制定之中。馬憶南說(shuō)，如果證據(jù)法能夠否認(rèn)這種“捉奸”取得的證據(jù)，社會(huì)就不會(huì)形成捉奸風(fēng)氣。

　　首部婚姻法司法解釋還有什么問(wèn)題沒(méi)解釋到

　　最高法院表示，考慮到婚姻法規(guī)定的新制度及新內(nèi)容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統(tǒng)的司法解釋，需調(diào)查研究婚姻法實(shí)施后出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題，也需要總結(jié)婚姻法實(shí)施后的審判經(jīng)驗(yàn)，短期內(nèi)難以出臺(tái)。而實(shí)踐中許多問(wèn)題又急需解決，因此，最高人民法院將對(duì)婚姻法分批作出司法解釋。

　　馬憶南教授認(rèn)為，新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋，比如夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這里面的問(wèn)題很多。新婚姻法列舉的共同財(cái)產(chǎn)的范圍很小，需要司法解釋回答很多問(wèn)題：如知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益算夫妻共同財(cái)產(chǎn)，僅是指已經(jīng)取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評(píng)估、分割？這在夫妻離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)都成了問(wèn)題。包括在已經(jīng)出臺(tái)的這部司法解釋中，又出現(xiàn)了一些需要解釋的概念：比如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權(quán)決定處理共同財(cái)產(chǎn)，什么叫“日常生活需要”？這部司法解釋未涉及性暴力問(wèn)題，強(qiáng)迫性行為是否算家庭暴力？由于我們不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，那么遭到配偶強(qiáng)迫性行為的人是不是可以請(qǐng)求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現(xiàn)實(shí)中真有這樣一個(gè)案子起訴到法院，法官就是拿著這部司法解釋也難處理，怎么判都麻煩：判賠，似乎沒(méi)有法律依據(jù)；不判賠，似乎又缺乏妥當(dāng)性。

　　新婚姻法只有51條，而德國(guó)民法典親屬編就有600多條。51個(gè)條款是不可能達(dá)到精密程度的，因而我們只能過(guò)多地依賴司法解釋。馬憶南說(shuō)，如果我們?cè)诹⒎〞r(shí)就很完善嚴(yán)密的話，可能就不會(huì)指望最高法院出臺(tái)一部又一部的司法解釋了。(本報(bào)記者王寧江)